如何认定非法放贷中的“社会不特定对象”？

（原标题：如何认定非法放贷中的“社会不特定对象”？）

前几年，金融创新火热，互联网+金融引发非法集资类案件较多。近期，非法放贷构成非法经营罪的案例成为主流，在司法实践中存在“扩大犯罪圈”的倾向，到底民间借贷与非法放贷的区别如何认定，值得深入研究。

根据2019年10月21日“两高两部”《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）施行，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

为了准确把握非法放贷行为构成非法经营罪的范围，结合飒姐团队亲历案件，本文以下探讨一下非法放贷行为构成非法经营罪的对象要件，即如何理解“社会不特定对象”？其是否包括人数较多（如达到200人以上）的特定对象呢？

一、“社会不特定对象”要求同时满足“不特定”和“多人”

《意见》规定，“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。据此，“社会不特定对象”指的是“不特定多人（包括单位和个人）”，其包括两个条件，一是范围上的不特定，二是人数上的多，这两个条件必须同时具备。所谓不特定，是指在随机性的前提下，具有向外开放发展的概然性。至于多，按照通常的理解，3人以上为“众”，因此达到3人即为多人。在这两个条件中，放贷对象的不特定性决定了发放贷款行为的开放性，这是非法放贷这一非法金融活动与民间借贷的一个重要区别。

根据《意见》第四条，仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不属于向社会不特定对象发放贷款，不宜认定为非法放贷。但是为了避免行为人假借向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金之名非法放贷，《意见》第四条同时明确，具有以下三种情形之一的，定罪量刑时应当认定为向社会不特定对象发放贷款：一是通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款。二是以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款。三是向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款。

二、即使人数较多，如果对象特定，也不属于“社会不特定对象”

在司法实践中，有观点认为，只要放贷的对象人数众多，如达到200人以上，那么即使放贷对象是特定的，也应当认定为“社会不特定对象”，满足非法放贷的对象条件。我们认为，这种观点是站不住脚的。理由如下。

其一，根据《意见》，“社会不特定对象”指的是“不特定多人”。

从字面意思来判断，“社会不特定对象”要求同时符合对象不特定和人数众多这两个条件。不特定性即为不确定性、公开性。在放贷的情况下，是指放贷的对象属于何种领域、何种行业、所处的区域以及行为人与放贷者的关系远近等难以确定。假设某公司针对关联公司所提供的优质客户发放贷款，由于优质客户的人数是确定的，公司的放贷行为仅仅局限于优质客户，没有扩散性。

公司并没有公开发布放贷信息，仅仅与名单上的对象协商贷款事宜，这种情况下就不能认定为向“不特定对象”发放贷款。即使名单上的客户众多，放贷数额巨大，也不能认定为向社会不特定对象非法放贷。这种情形就如同某大型公司向所有内部员工发放贷款一样，即使员工人数众多，由于其放贷范围仅仅局限于企业内部，故不属于向社会不特定对象发放贷款。

其二，不能类推适用《刑法》第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪的相关规定。

上述观点之所以得出相关结论，或许是因为其类推适用《刑法》第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪的相关规定。发行的字面意思是使债券、股票等通过合法程序公开出售给投资者。发行要求公开，向特定对象提供证券本身不属于“发行”，但是根据《证券法》第九条，如果特定对象（依法实施员工持股计划的员工除外）超过200人，则向其发行证券同样属于公开发行，符合擅自发行股票、公司、企业债券罪的对象条件。但是《证券法》第九条属于法律所作出的特别规定，而对于放贷行为，法律并没有作出向特定对象放贷，人数累计超过二百人，也属于向“社会不特定对象”放贷这样的特殊规定。

罪刑法定是刑法的灵魂，对于刑法的解释不能超出法条的字面含义。既然没有相关特别规定，对“社会不特定对象”就只能按照其字面意思理解。

其三，上述观点不符合《意见》的制定精神。

《意见》将非法放贷行为纳入非法经营罪的处罚范围，一方面是想防止除银行或其他合法金融机构以外的其他主体开展放贷业务以扰乱市场秩序，占用银行和金融机构的业务经营；另一方面是预防打击犯罪，防止因为众多的放贷对象无法还款而引发社会混乱。针对特定对象发放贷款，对银行等合法金融机构开展放贷业务影响较小，风险有限可控。将向特定对象发放贷款的行为纳入非法放贷的范围，以非法经营罪论处，将过分扩大刑法的打击范围，违背刑法的谦抑性。

三、如何界定亲友和单位内部人员？

对于亲属的判断，当从广义上理解，范围包括放贷人的直系血亲、五代以内的旁系血亲、姻亲关系，这既与我国古代“五服”（中国古代划分亲缘关系的制度）的范围一致，又符合公众的亲情及伦理观念。对“友”的界定，应当结合两者的了解程度、感情程度，是否形成相对稳定的交往关系，以及对双方的经济、生活是否互知，重点要考察其与放贷人日常关系是否紧密，如果交往较为密切，宜认定为特定对象。反之，如果平时来往较少，就不宜认定为特定对象。此外，在认定上，还应当分析放贷人与借款人结识的客观起因，如果双方仅基于非法放贷而结识，除了沟通放贷、还款事宜之外别无交集，不应认定为朋友关系。对于“单位内部人员”的界定，应当以其是否为单位内部人员为形式审查条件，也要实质上审查其在单位内部的工作性质、工作内容与工作成果。

四、写在最后

从非法集资类刑案，到非法经营罪案件，对于金融科技行业的红线风险在更迭。我们这篇文章就是想提醒曾经的从业人员谨防刑法第225条的刑法风险。也想与办案机关商榷，非法放贷入刑的门槛如何设置、如何解释2019年10月21日《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》。刑法是国之重器，慎用少用，守住罪刑法定的底线。

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