跨国搬砖是否会涉嫌非法经营外汇？

（原标题：跨国搬砖是否会涉嫌非法经营外汇？）

所谓跨国搬砖，即在不同的国家地区，利用某虚拟货币在不同地区的场外otc交易价差实现交易套利的行为，本质上就是持币交易套利活动。

搬砖一般出现在不同的交易平台，同一个币种出现价格差异时，而在线下场外交易的情境下，同一币种在不同的地区也会出现价格差异，因此也出现了交易套利机会，所以，跨境搬砖就兴起。但是在此过程中，不同国家地区的场外法币交易，就会涉及使用当地外汇的问题，比如在中国的比特币交易者，到国外寻找到低价的卖家，但是需要使用当地货币，比如美金购买比特币，当地的卖家收取美金，很多交易者会通过当地的换汇商户将自己持有的人民币换成美金，然后去找卖家购买比特币。此时，中国交易者寻找换汇行购买美金，然后购买比特币进行套利的跨境搬砖行为，在法币交易情境下，就会出现一种争论，即是否会涉嫌非法买卖外汇类非法经营罪。

因为有观点会认为，这种跨境搬砖行为，本质上是一种以虚拟货币为媒介的倒卖外汇的行为。

1.最关键的问题，是判定行为是否属于非法买卖外汇类犯罪

首先，要构成非法买卖外汇类非法经营罪，其前提要件必须是一种以营利为目的的经营行为，因为如果连“经营”都无法构成，非法经营罪就无从谈起。比如，没有合法资质开设或者代理外汇按金交易平台，情节严重的，在我国属于非法经营罪行为，因为该行为属于无合法资质，以赚取佣金、手续费为目的，针对不特定的按金交易投资者开展经营活动，但是参与外汇按金交易的投资者，其行为由于仅仅是该非法平台的投资客户，属于私自买卖外汇的行政违法，其行为不能以经营行为定义，属于个人私自购买出售的投资行为。

而在跨国搬砖等行为中，也会有外汇私自购买、出售的情况出现，该类行为，是否构成非法经营罪，也应该严格根据非法经营罪之本意解释。

比如某段时间人民币与美金的汇率官方汇率是100美金兑换700人民币，而某虚拟商品，在国内的市场单价是700人民币，即100美金一份，但是该商品在国外的otc市场价格维持在150美金左右一份（为了方便例举，特意把价格差拉大，实践中不会有这种价差出现），此时，张三想到一个套利的方式，即在国内大量购入该虚拟商品，然后通过互联网在国外销售该商品。

具体的交易流程就是：张三使用人民币大量以700人民币一份的单价购入，然后通过互联网在国外以150美金一份的单价出售，合计毛利润就是50美金。而商品售出后，张三需要把资金回流国内继续操作，获得商品套利，此时张三选择通过非法的地下钱庄付款的方式，将赚取的美金全部换成人民币，回到国内，此时，地下钱庄收取了每100美金1人民币的手续费，即张三实际的兑回情况，是每100美金，兑回699元人民币。（当然，地下钱庄的兑换价格会因为供需发生变化，比如张三在地下钱庄兑回了710人民币，这也仅仅是一个意外的盈利结果，不能以此推定其以此营利的目的。）

此过程中，如果单单只考虑非法买外汇的流程，张三的角色显然就是一个地下钱庄的客户，对于这类行为，根据当前大量国家外汇管理局公布的行政处罚案例和相关刑事不起诉案例，都认定为这类私自买卖外汇的行为属于行政违法，因为这类私自购买外汇的行为并不是一种经营外汇的行为，其没有从外汇的倒卖中获利的目的。而非法经营罪的核心是“经营”应该是不言自明的，张三的目的在于购汇或者售汇自用，其自用的途径是通过商品投资套利，其跨国销售虚拟商品的问题涉嫌的是相关个人所得税、增值税等税务问题，可以参照国税函[2008]818号文规定，个人销售虚拟货币的财产原值为其收购网络虚拟货币所支付的价款和相关税费。

此案有个争议的焦点问题，即张三的跨国搬砖套利和把外汇私自兑回的过程，是否属于非法买卖外汇的行为？笔者认为，张三的私自买卖外汇行为和跨国搬砖套利行为，属于两个独立的行为，两个行为有着不同的目的，行为模式和结果，两者也不具有必然的关联性，张三搬砖套利，低买高卖商品后，其行为就已经结束；而张三通过地下钱庄兑换外汇也是处于不同的目的，该行为不会影响前一搬砖套利行为已然发生的事实，也不会影响其获利结果，而张三是否通过地下钱庄兑回，还是把赚取外汇留在国外继续做其他投资，还是通过合法的方式兑回，都已经存在选择的偶然性，因此，不能将两个行为混同，将搬砖套利的营利结果，扣在张三私自买卖外汇这一行为之上，否则就属于一种类推解释。类推解释即对刑法条文没有明确规定的事项，比照最相类似的刑法条文规定的相关事项，作超出该规定含义范围而推论适用的解释。此处的“超出含义范围”，核心点在于非法买卖外汇类非法经营罪打击的是针对外汇的经营行为，而不是使用外汇用于其他商业投资获利的行为。

2.但是，商品销售和买卖外汇套利，在何种情况下会认定为一个统一非法买卖外汇行为？

即在行为人是以赚取外汇差价为目的，虚拟商品或者虚拟货币仅仅只是一个价值传递媒介的时候。
比如某虚拟商品在国内国外的价格都是统一价格，比如都是100美元一份，如果张三通过银行兑换美金，需要花费700人民币，但是如果通过某地下钱庄兑换，只需要花费600人民币就可以获得100美金（但是这种情况不多见，司法实践中，地下钱庄的外汇往往都会高于官方价，或者在官方价格上收取手续费，从而实现获利运营）。此时，张三选择在地下钱庄支付600人民币兑换100美金，然后在国际市场以100美元一份的单价购买该虚拟商品，然后将该商品在国内平价出售或者兑换获得700人民币，那么，张三至少就可以因为地下钱庄的汇率差价，获利100人民币。此时，张三的行为，等同于在地下钱庄用600人民币兑换了100美金，然后将100美金以700人民币的价格倒卖出售或者在银行结汇。笔者认为此种行为就属于一种倒卖倒卖外汇的行为，虚拟商品是否存在，都只是作为一个幌子，因为张三获利的关键，在于其利用了地下钱庄和官方两者的汇率价差，此时，商品是否加价，就不再重要，搬砖套利行为在此种行为模式中就失去了意义，其目的不再是商品的低买高卖营利，而是对外汇的倒买倒卖获利。因此，此类非法买卖外汇类案件中，多会使用USDT等稳定币作为媒介，因为该币种价格相对稳定，适合作为外汇价值的传递工具。

3.两种情况如何区分？

在纯粹的搬砖套利行为中，因为行为人的营利方式在于通过虚拟商品的低买高卖获利，因此多会选择使用比特币、以太坊等价值波动相对较大的币种，而外汇的兑换，并不是其商业模式的重点，也不是其营利目的的所在点。

司法实践中，该类案件属于新型情况，罪与非罪的区分，司法实践中最重要的除了法理的讨论，就是事实和证据，而区分这两类行为的关键证据，比如：

1）案涉相关的虚拟商品或者虚拟货币，到底是一种价值相对稳定的稳定币种，还是价格不稳定的波动币种，因为稳定币更适合作为外汇兑换套利犯罪的工具；

2）行为人出售相关虚拟货币时，是否加价，如果没有加价，甚至降价出售，则可以判定这种自找亏损的搬砖行为仅仅只是为了快速套现，实现兑换外汇套利的目的；而如果正常的低买高卖加价出售虚拟商品，则难以作为外汇套利的媒介，属于可以证明是通过商品销售获利的目的；

3）在证据上，是否针对整体的交易流程，私自换汇、购买虚拟商品，出售虚拟商品的价格进行核算，因此，相关交易记录、账本、财务记录等等，都非常重要。

这类案件在定性上看似争议很大，但实际上，最关键的问题在于事实是否查清，证据是否充实，到底是以商品转换为目的，还是以外汇倒卖为目的，此问题清晰，定性问题则迎刃而解。

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